Провокация совершения административного правонарушения

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2011 г. N 03АП-1440/11 (ключевые темы: аптечные учреждения — лекарственные средства — административные правонарушения — проверочная закупка — рецепт)

Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 10 мая 2011 г. N 03АП-1440/11

Дело N А33-764/2011

Резолютивная часть постановления объявлена «29» апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен «10» мая 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Первухиной Л.Ф.,

судей: Бычковой О.И., Колесниковой Г.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

от заявителя: прокурора отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе прокуратуры Красноярского края Марченко И.В., служебное удостоверение,

от лица, привлекаемого к административной ответственности: Черновой О.В., представителя по доверенности от 26.10.2010,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Государственного предприятия Красноярского края «Губернские аптеки»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 11 марта 2011 года по делу N А33-764/2011, принятое судьей Севастьяновой Е.В.,

Прокурор Тасеевского района Красноярского края (далее — прокурор) обратился в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Государственному предприятию Красноярского края «Губернские аптеки» (далее — ГП КК «Губернские аптеки», предприятие) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 11 марта 2011 года заявление прокурора Тасеевского района Красноярского края удовлетворено.

Государственное предприятие Красноярского края «Губернские аптеки» привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде административного штрафа в размере 40000 рублей.

Не согласившись с данным решением, Государственное предприятие Красноярского края «Губернские аптеки» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, мотивируя следующими доводами:

— судом неверно истолкован и применен Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»; учитывая предмет регулирования Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», можно сделать вывод о том, что основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия являются сведения не о любом противоправном деянии, а именно о преступлении.

— сообщение прокурора Тасеевского района о том, что в аптеке ГП КК «Губернские аптеки» при реализации населению лекарственных средств допускаются нарушения Правил продажи отдельных видов товаров, не является законным основанием для проведения проверочной закупки,

— проверочная закупка, проводившаяся в отношении ГП КК «Губернские аптеки», содержит признаки провокации, поскольку не была направлена на решение задач оперативно-розыскной деятельности, проводилась в отсутствие законных оснований и имела своей целью исключительно создание доказательств вины проверяемого лица; доказательства обращения граждан в прокуратуру с жалобами на отпуск лекарственных средств без рецептов прокуратурой не представлены.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Государственное предприятие Красноярского края «Губернские аптеки» зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1042402957849.

В соответствии с п. 2.2.1 Устава основными видами деятельности общества являются: розничная и оптовая торговля лекарственными средствами, в том числе сильнодействующими и ядовитыми веществами.

Министерством здравоохранения Красноярского края ГП КК «Губернские аптеки» выдана лицензия N ЛО-24-02-000302 от 21.12.2009 на осуществление фармацевтической деятельности по адресу: 660017, Красноярский край, г. Красноярск, ул. Мира, д. 96, сроком действия до 21.12.2014. Согласно приложению N 1 от 21.12.2009 ГП КК «Губернские аптеки» также осуществляет фармацевтическую деятельность в территориально-обособленных подразделениях: аптека готовых лекарственных форм, расположенная по адресу: 663770, Красноярский край, Тасеевский район, с.Тасеево, ул. Краснопартизанская, 22; аптечный пункт без права изготовления лекарственных средств, расположенный по адресу: 663774, Красноярский край, Тасеевский район, с. Сухово, ул. Больничная, 8б; аптечный пункт без права изготовления лекарственных средств, расположенный по адресу: 663770, Красноярский край, Тасеевский район, с. Тасеево, ул. Лазо, 20.

13.12.2010 сотрудником ОВД по Тасеевскому району проведена проверка соблюдения законодательства в сфере закупки и оборота лекарственных средств, лицензионных требований и условий ГП КК «Губернские аптеки» в аптеке готовых лекарственных форм, расположенной по адресу: 663770, Красноярский край, Тасеевский район, с. Тасеево, ул. Краснопартизанская, 22.

В ходе проведенной проверки административным органом составлен акт проверочной закупки от 13.12.2010, которым зафиксировано, что 13.12.2010 в 14 час. 25 мин. в аптеке, принадлежащей ГПКК «Губернские аптеки», расположенной по адресу: 663770, Красноярский край, Тасеевский район, с. Тасеево, ул. Краснопартизанская, 22, сотрудником ОВД по Тасеевскому району осуществлена проверочная закупка лекарственного средства — «Сумамед» в капсулах, в количестве 2 упаковок, по цене 498 руб. 03 коп., которое отпускается только по рецепту врача. Фармацевтом аптеки ГП КК «Губернские аптеки» Моисеевой Е.А. по вышеуказанному адресу без рецепта врача реализовано лекарственное средство — «Сумамед» в капсулах, в количестве двух упаковок, общей стоимостью 996 рублей 06 копеек.

Из объяснений фармацевта Моисеевой Е.А., отобранных в ходе проведения проверки следует, что 13.12.2010 она осуществила продажу лекарственного препарата «Сумамед» в капсулах, в количестве двух упаковок, стоимостью 996 рублей 06 копеек, при этом при продаже таблеток пояснила покупателю, что стоимость одной упаковки составляет 498 рублей 03 копеек. Покупатель подал денежную купюру достоинством 1000 рублей, фармацевт пробила контрольно-кассовый чек, который передала вместе со сдачей в размере 4 рублей и двумя упаковками лекарственных средств покупателю.

Из объяснений директора филиала ГП КК «Губернские аптеки» Абуталиповой Тамары Викторовны, действующей на основании доверенности от 13.12.2010, отобранных в ходе проведения проверки 29.12.2010, следует, что 13.12.2010 в аптеке ОВД по Тасеевскому району произведен контрольный закуп лекарственного средства — таблеток «Сумамед». Фармацевтом Моисеевой Е.А. было реализовано лекарственное средство «Сумамед» в количестве двух упаковок без рецепта врача.

29.12.2010 за исх. N 29 директором филиала ГП КК «Губернские аптеки» Абуталиповой Тамарой Викторовной также представлены объяснения по делу об административном правонарушении, из которых следует, что материалы проверки, представленные ОВД по Тасеевскому району, не могут являться надлежащими доказательствами, подтверждающими наличие события административного правонарушения, так как представителю ГП КК «Губернские аптеки» не было предъявлено постановление, утвержденное начальником ОВД по Тасеевскому району, на основании которого уполномоченным лицом производилась проверочная закупка.

Прокурором Тасеевского района 29.12.2010 вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в отношении ГП КК «Губернские аптеки».

В связи с выявлением указанных выше обстоятельств, прокурор Тасеевского района обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ГП КК «Губернские аптеки» к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7 , 8 , 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, в том числе, имелось ли событие административного правонарушения и факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 24.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях генеральный прокурор Российской Федерации и назначаемые им прокуроры осуществляют в пределах своей компетенции надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением действующих на территории Российской Федерации законов при производстве по делам об административных правонарушениях, за исключением дел, находящихся в производстве суда.

Согласно статье 25.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях прокурор в пределах своих полномочий вправе возбуждать производство по делу об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор вправе возбудить дело о любом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена названным Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

В силу пункта 2 части 4 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении.

Согласно пункту 1 статьи 21 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации» от 17.01.1992 N 2202-1 (далее — Закон), прокурор осуществляет надзор за исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, в том числе органами управления и руководителями коммерческих и некоммерческих организаций.

Пунктом 2 статьи 22 названного Закона предусмотрено, что прокурор или его заместитель по основаниям, установленным законом, возбуждает уголовное дело или производство об административном правонарушении, требует привлечения лиц, нарушивших закон, к иной установленной законом ответственности, предостерегает о недопустимости нарушения закона.

В силу статьи 28.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации. О возбуждении дела об административном правонарушении прокурором выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 настоящего Кодекса. Указанное постановление выносится в сроки, установленные статьей 28.5 настоящего Кодекса.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ГП КК «Губернские аптеки» от 29.12.2010 вынесено прокурором Тасеевского района Аверьяновым К.М. в пределах представленных полномочий.

Порядок привлечения к административной ответственности, предусмотренный статьями 26.4 , 28.2 , 28.5 , 28.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, соблюден. Факт надлежащего извещения законного представителя юридического лица — руководителя ГП КК «Губернские аптеки» Ли Александра Владимировича (приказ Министерства здравоохранения Красноярского края N 267-л от 25.11.2009) о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении подтверждается уведомлением о вручении от 15.12.2010 N 66377035009589 (л.д. 63-64). Постановление от 29.12.2010 вынесено в отсутствие надлежащим образом извещенного законного представителя юридического лица.

При вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении участвовала директора филиала ГПКК «Губернские аптеки» Абуталипова Тамара Викторовна, действующая на основании доверенности от 13.12.2010, которая выдана руководителем ГП КК «Губернские аптеки» Ли В.А. на представление интересов ГП КК «Губернские аптеки» в прокуратуре, с правом представления необходимых документов, пояснений, совершения иных действий (л.д. 20).

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении не истек.

В соответствии с пунктом 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), — влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток; на должностных лиц — от четырех тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц — от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Согласно примечанию к части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Согласно статье 2 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 08.08.2001 N 128 лицензия — специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю. Под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В силу подпункта 47 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

В соответствии со статьей 52 Федерального закона Российской Федерации «Об обращении лекарственных средств» N 61-ФЗ от 12.04.2010 фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями, расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности установлен Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416.

Согласно пункту 4 статьи 56 Федерального закона Российской Федерации «Об обращении лекарственных средств» N 61-ФЗ аптечные организации, ветеринарные аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, несут ответственность за несоблюдение правил изготовления и отпуска лекарственных препаратов в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 76 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.01.1998 N 55, пунктом 6.1 Отраслевого стандарта «Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения. ОСТ 91500.05.0007-2003», утвержденного приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 04.03.2003 N 80, продажа лекарственных препаратов производится на основании предъявляемых покупателями рецептов врачей, оформленных в установленном порядке, а также без рецептов по перечню, утверждаемому Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации.

Пунктом 2.1 Порядка отпуска лекарственных средств, утвержденного приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14.12.2005 N 785 (далее — Порядок отпуска лекарственных средств), установлено, что все лекарственные средства, за исключением включенных в Перечень лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, должны отпускаться аптечными учреждениями (организациями) только по рецептам, оформленным в установленном порядке на рецептурных бланках соответствующих учетных форм.

Лекарственные средства в соответствии с Перечнем лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденным Приказом Минздравсоцразвития РФ N 578 от 13.09.05, подлежат реализации всеми аптечными учреждениями (организациями).

В силу пункта 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2006 N 416, осуществление лицензируемой деятельности с грубым нарушением лицензионных требований и условий влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований и условий, предусмотренных подпунктами «а» — «д» пункта 4 Положения.

В соответствии с подпунктом «в» пункта 4 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства РФ от 06.07.2006 N 416, лицензионным требованием и условием при осуществлении фармацевтической деятельности является в том числе, соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными средствами, требований статьи 32 Федерального закона «О лекарственных средствах».

Из постановления о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.12.2010 следует, что прокуратурой Тасеевского района в вину ГП КК «Губернские аптеки» вменяется нарушение, выразившееся в реализации лекарственного средства: «Сумамед» в капсулах, 250 мг. N 6 по цене 498 рублей 03 копеек за 1 упаковку, в количестве двух упаковок, без рецепта врача, что образует в действиях предприятия состав правонарушения, предусмотренного части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Поскольку в Перечне лекарственных средств, отпускаемых без рецепта врача, утвержденном приказом Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 13.09.2005 N 578, лекарственное средство «Сумамед» отсутствует, оно должно продаваться только при предъявлении рецепта врача, оформленного в установленном порядке.

В инструкции по медицинскому применению препарата «Сумамед», указанной на упаковке лекарственного средства, следует, что данный препарат отпускается из аптек по рецепту.

Факт реализации лекарственного средства «Сумамед» в капсулах, 250 мг. N 6 по цене 498 рублей 03 копеек за 1 упаковку, в количестве двух упаковок, без рецепта врача подтверждается материалами дела (постановлением прокурора от 29.12.2010 о возбуждении дела об административном правонарушении; актом проверочной закупки от 13.12.2010; протоколом передачи денежных средств от 13.12.2010; кассовым чеком от 13.12.2010 на сумму 996,06 руб.; объяснениями фармацевта Моисеевой А.А. от 13.12.2010; объяснениями покупателя Тихонова Е.А. от 13.12.2010; объяснения представителя общественности Рыбникова А.С. от 13.12.2010; объяснениями Никулова С.А. от 13.12.2010; копией упаковки лекарственного средства «Сумамед»; сохранной распиской о передачи на хранение лекарственных средств фармацевту Моисеевой Е.А. от 13.12.2010, объяснениями директора филиала ГПКК «Губернские аптеки» Абуталиповой Тамарой Викторовной от 29.12.2010; копией лицензии N ЛО-24-02-000302 от 21.12.2009 на осуществление фармацевтической деятельности).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вышеуказанные действия ГП КК «Губернские аптеки» образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Доводы предприятия о том, что материалами проверки не зафиксировано осуществление продажи лекарственных средств без рецепта врача, обоснованно не приняты судом первой инстанции.

Событие административного правонарушения, выразившегося в реализации лекарственного средства рецептурной группы «Сумамед» в количестве двух упаковок в капсулах, 250 мг. N 6, по цене 498 рублей 03 копеек, общей стоимостью 996 рублей 06 копеек, без рецепта врача описано в постановлении о возбуждении дела об административном правонарушении от 29.12.2010.

Из объяснений директора филиала ГПКК «Губернские аптеки» Абуталиповой Т.В. от 29.12.2010 следует, что лекарственное средство «Сумамед» в капсулах, 250 мг. N 6, подлежит реализации только при наличии рецепта врача, что прямо указано на упаковке и в инструкции к указанному лекарственному средству. В объяснениях фармацевта Моисеевой Е.А., отобранных в ходе проведения проверки, указано, что 13.12.2010 она осуществила продажу лекарственного средства «Сумомед» (в капсулах 250 мг.) в количестве двух упаковок, стоимостью 996 рублей 06 копеек, при этом при продаже таблеток пояснила покупателю, что стоимость одной упаковки составляет 498 рублей 03 копеек. Покупатель подал денежную купюру достоинством 1000 рублей, фармацевт пробила контрольно-кассовый чек, который передала вместе со сдачей в размере 4 рублей и двумя упаковками лекарственных средств покупателю.

В объяснениях фармацевта отсутствует указание на то, что при продаже указанного выше лекарственного средства был предъявлен рецепт. Из акта проверочной закупки от 13.12.2010 и объяснений Тихонова Е.А. от 13.12.2010 также не следует, что в ходе реализации лекарственных средств Тихоновым Е.А. был предъявлен рецепт врача на приобретение лекарственного средства «Сумамед». Тихонов Е.А. в объяснениях от 13.12.2010 указал, что указанного рецепта врача у него не было, фармацевту рецепт не предъявлялся и им не истребовался.

Таким образом, факт реализации лекарственных средств без рецепта врача зафиксирован материалами проверки. Предприятием не опровергнут данный факт.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ГПКК «Губернские аптеки» не представило суду пояснения и доказательства, подтверждающие своевременное принятие им необходимых мер по соблюдению вышеуказанных требований законодательства о фармацевтической деятельности.

Доводы предприятия об отсутствии у должностных лиц законных оснований для проведения проверочной закупки в отношении ГП КК «Губернские аптеки» являются несостоятельными.

Из материалов дела следует, что проверочная закупка осуществлена сотрудником милиции в соответствии с постановлением о проведении проверочной закупки от 13.12.2010, вынесенным начальником ОВД по Тасеевскому району. Действующим законодательством не предусмотрено предъявление в ходе проведения проверочных мероприятий постановления на проведение проверочной закупки проверяемому лицу.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия в виде проверочной закупки, учитывая наличие предусмотренного Законом «Об оперативно-розыскной деятельности» основания для проведения проверочной закупки, а именно, сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 части 1 статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» основаниями для проведения ОРМ являются, в том числе, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Согласно части 7 статьи 8 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» Тихонов Е.А. привлечен должностным лицом административного органа к участию в контрольной закупке лекарственных средств при осуществлении оперативно-розыскного мероприятия органами внутренних дел на основании постановления о проведении проверочной закупки от 13.12.2010 по его заявлению.

Из материалов дела следует, что в ОВД по Тасеевскому району поступило сообщение прокурора Тасеевского района о несоблюдении законодательства в сфере закупки и оборота лекарственных средств, лицензионных требований и условий ГПКК «Губернские аптеки» в аптеке готовых лекарственных форм, расположенной по адресу: 663770, Красноярский край, Тасеевский район, с. Тасеево, ул. Краснопартизанская, 22. Указанное сообщение зарегистрированного в книге учета сообщений о происшествиях (КУСП) за N 2986 от 09.12.2010.

13.12.2010 уполномоченным на осуществление оперативно-розыскной деятельности должностным лицом органа ОВД по Тасеевскому району — капитаном милиции Петровым М.В. на основании постановления начальника ОВД по Тасеевскому району о проведении проверочной закупки от 13.12.2010 в аптеке, расположенной по адресу: 663770, Красноярский край, Тасеевский район, с. Тасеево, ул. Краснопартизанская, 22, осуществлено оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки лекарственного средства рецептурной группы «Сумамед» 250 мг. N 6 по цене 498 рублей 03 копеек за 1 упаковку, общей стоимостью 996 рублей 06 копеек.

Таким образом, оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки проведено при наличии предусмотренного Законом «Об оперативно-розыскной деятельности основания — сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния.

Доводы апелляционной жалобы о том, что, учитывая предмет регулирования Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия являются сведения не о любом противоправном деянии, а именно о преступлении; сообщение прокурора Тасеевского района о том, что в аптеке ГПКК «Губернские аптеки» при реализации населению лекарственных средств допускаются нарушения Правил продажи отдельных видов товаров, не является законным основанием для проведения проверочной закупки; судом неверно истолкован и применен Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности», являются несостоятельными и подлежат отклонению.

Приведенные доводы основаны на неверном толковании положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», в том числе, подпункта 1 пункта 2 статьи 7 Закона, согласно которому основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод жалобы о том, что проверочная закупка, проводившаяся в отношении ГП КК «Губернские аптеки», содержит признаки провокации, поскольку не была направлена на решение задач оперативно-розыскной деятельности, проводилась в отсутствие законных оснований и имела своей целью исключительно создание доказательств вины проверяемого лица; доказательства обращения граждан в прокуратуру с жалобами на отпуск лекарственных средств без рецептов прокуратурой не представлены.

В соответствии со статьей 2 Закона РФ от 18.04.1991 N 1026-1 «О милиции» задачами милиции являются, в том числе, предупреждение и пресечение преступлений и административных правонарушений.

Согласно статье 9 указанного Закона основными задачами милиции общественной безопасности являются обеспечение безопасности личности, общественной безопасности, охрана собственности, общественного порядка, выявление, предупреждение и пресечение преступлений и административных правонарушений, раскрытие преступлений, по делам о которых производство предварительного следствия не обязательно, розыск отдельных категорий лиц, установление места нахождения которых отнесено к компетенции милиции общественной безопасности. Милиция общественной безопасности оказывает содействие криминальной милиции в исполнении возложенных на нее обязанностей.

В силу статьи 10 Закона РФ от 18.04.1991 N 1026-1 «О милиции» милиция в соответствии с поставленными перед ней задачами обязана:

предотвращать и пресекать преступления и административные правонарушения; выявлять обстоятельства, способствующие их совершению, и в пределах своих прав принимать меры к устранению данных обстоятельств;

принимать и регистрировать заявления, сообщения и иную поступающую информацию о преступлениях, административных правонарушениях и событиях, угрожающих личной или общественной безопасности, своевременно принимать меры, предусмотренные законодательством;

принимать и регистрировать сообщения и иную информацию, поступающую в форме электронных документов, о преступлениях, об административных правонарушениях и о событиях, угрожающих личной или общественной безопасности, своевременно принимать меры, предусмотренные законодательством.

Из приведенных норм следует, что предупреждение и пресечение административных правонарушений являются задачей и обязанностью органов милиции.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Доводы жалобы о том, что проверочная закупка, проводившаяся в отношении ГП КК «Губернские аптеки», содержит признаки провокации, являются необоснованными.

Подстрекательство и провокация предполагают активные и настойчивые действия, направленные на склонение к совершению противоправного деяния.

Из материалов дела следует, что в ОВД по Тасеевскому району поступило сообщение прокурора Тасеевского района о несоблюдении законодательства в сфере закупки и оборота лекарственных средств, лицензионных требований и условий ГПКК «Губернские аптеки» в аптеке готовых лекарственных форм, расположенной по адресу: 663770, Красноярский край, Тасеевский район, с. Тасеево, ул. Краснопартизанская, 22. Указанное сообщение зарегистрированного в книге учета сообщений о происшествиях (КУСП) за N 2986 от 09.12.2010.

Для проверки этих сведений, выявления и пресечения административного правонарушения было принято решение о проведении проверочной закупки в рамках Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» и статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Таким образом, действия сотрудников МВД были направлены не на подстрекательство к совершению административного правонарушения, а на его выявление и пресечение.

Суд первой инстанции правомерно назначил предприятию административный штраф в минимальном размере, предусмотренном санкцией части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (40000 рублей).

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 268 , 269 , 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

решение Арбитражного суда Красноярского края от «11» марта 2011 года по делу N А33-764/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу — без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Провокация правоохранительных органов

Допустима ли Провокация правоохранительных органов?

Под провокацией в общепринятом смысле понимают совершение действий с целью вызвать ответные действия провоцируемого и тем самым искусственно создать неблагоприятные обстоятельства или последствия для провоцируемого.

В Российской Федерации правоохранительные органы уполномочены осуществлять деятельность по охране и законности, защите прав и свобод человека. Обязанностью правоохранительных органов является раскрытие совершенных правонарушений (преступлений) и предупреждение готовящихся противоправных действий.

Таким образом, деятельность правоохранительных органов не должна иметь ничего общего с провокацией, в частности с созданием условий для совершения противоправных действий.

Наиболее близкая грань между провокацией и законной деятельностью правоохранительных органов проходит при осуществлении последними оперативно-розыскных мероприятий «проверочная закупка», «контролируемая поставка» и «оперативный эксперимент».

Вместе с тем, согласно Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, установление лиц их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации; установление имущества, подлежащего конфискации.

При этом, Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ не допускает осуществление оперативно-розыскной деятельности для достижения иных целей и задач, а статья 5 Закона запрещает органам и должностным лицам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий (провокация).

Критерии разграничения правомерной оперативно-розыскной деятельности от провокации также нашли свое отражение в правовых позициях Верховного Суда РФ и Европейского Суда по правам человека.

Так, Европейский Суд по правам человека в своем постановлении от 4 ноября 2010 г. Дело «Банникова против России» указал: «Полицейская провокация случается тогда, когда задействованные должностные лица, являющиеся или сотрудниками органов безопасности, или лицами, действующими по их указанию, не ограничивают свои действия только расследованием уголовного дела по существу неявным способом, а воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено, с тем чтобы сделать возможным выявление преступления, то есть получить доказательства и возбудить уголовное дело».

Провокация правоохранительных органов с использованием несовершеннолетних, опыт адвокатов Коллегии по защите от провокации правонарушения, предусмотренного ч.2.1 ст.14.16 КоАП.

Розничная продажа несовершеннолетним алкогольной продукции запрещена Федеральным законом от 22 ноября 1995 года № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции». Ответственность за нарушение указанного закона предусмотрена ч.2.1 ст.14.16 КоАП РФ в виде административного штрафа для граждан в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; для должностных лиц — от ста тысяч до двухсот тысяч рублей; для юридических лиц — от трехсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

Исходя из правоприменительной практики, к сожалению зачастую, правоохранительные органы не утруждают себя выявлением действительных фактов реализации алкогольной продукции несовершеннолетним, а сами создают условия для совершения таких правонарушений – направляют выглядящих не по годам взросло несовершеннолетних детей в магазин за покупкой спиртного, наблюдая в этот момент за совершением административного правонарушения и фиксируя его обстоятельства.

При этом, продавец магазина не имеет криминального прошлого, в отношении него не возбуждалось ни уголовное дело ни дело об административном правонарушении. В действительности продавец вообще не был известен правоохранительным органам как правонарушитель, в отношении него не проводилось проверки, а правоохранительные органы вступили с ним в контакт только при посредничестве привлеченного ими же несовершеннолетнего лица.

Более того, свои действия по направлению несовершеннолетних за приобретением алкоголя сотрудники правоохранительных органов оставляют в тайне, придумывая легенду «дескать патрулировали территорию, обнаружили несовершеннолетнего с алкоголем, выяснили у него где купил…».

В данном случае доказать провокационную природу действий сотрудников правоохранительных органов бывает очень сложно и представляется возможным только путем принятия мер сразу после совершения такой провокации с привлечением квалифицированных юристов.

В тоже время, сотрудники правоохранительных органов уже подготовлены к доводам защиты, так как заранее знали где, когда, в отношении кого и кем будет совершено «правонарушение», а с учетом опыта «выявления» таких «правонарушений» им известны все возможные слабые места их «доказательственной» базы, поэтому содержание протокола об административном правонарушении будет «подогнано» под «нужное», для четкого определения виновности продавца в совершении административного правонарушения, а продавец магазина скорее всего даже не успеет опомниться как сотрудники полиции быстро и уверенно проведут необходимые действия, составят протокол об административном правонарушении и покажут где нужно расписаться.

В рассматриваемом случае на юристов, осуществляющих защиту от уже совершенной провокации правоохранительных органов, ляжет задача доказывать преднамеренное использование при осуществлении проверки несовершеннолетнего лица, инициирование покупки им алкогольной продукции и, соответственно, применение проверяющими недозволенных методов проверки и тем самым совершения провокации.