Аналогия права в гк рф

Статья 6 ГК РФ. Применение гражданского законодательства по аналогии

Новая редакция Ст. 6 ГК РФ

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Комментарий к Ст. 6 ГК РФ

Аналогия гражданского закона, определенная комментируемой статьей, достаточно активно используется правоприменителями и судом. Аналогия гражданского права в определенной мере есть применение собственно ст. 1 ГК, содержащей основные начала гражданского законодательства.

Лицо, в интересах которого установлены ограничения, вправе впоследствии одобрить сделку, совершенную с пороками, упомянутыми в ст. 174 ГК РФ. Поскольку данная норма не содержит положений об одобрении сделок, в силу ст. 6 ГК РФ к таким отношениям следует применять п. 2 ст. 183 ГК РФ, регулирующий сходные отношения (аналогия закона) (Постановление Пленума ВАС от 14.05.1998 N 9). Согласно пункту 1 статьи 417 ГК РФ, если в результате издания акта государственного органа исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения, исходя из статей 13 и 16 Кодекса, которые устанавливают одинаковый порядок возмещения причиненных гражданину или юридическому лицу убытков в результате незаконных действий (бездействия) как государственных актов, так и органов местного самоуправления. Отсюда следует, что указанные убытки могут возникнуть и при издании акта органа местного самоуправления, в том числе делающего невозможным исполнение обязательства. Вопрос о последствиях издания органом местного самоуправления акта, сделавшего исполнение обязательства невозможным, законом прямо не урегулирован, подлежит применению пункт 1 статьи 6 ГК РФ (аналогия закона). Сходные отношения регулирует статья 417 Кодекса, которая должна применяться к рассматриваемым отношениям (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.12. 2005 N 104).

Другой комментарий к Ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации

1. Необходимое условие для применения аналогии закона как способа устранения пробела в законодательстве — отсутствие в законодательстве, обычае делового оборота или договоре прямого регулирования соответствующего отношения. Если этого условия нет, аналогия закона неприменима. Кроме того, применение закона по аналогии не должно противоречить существу этого отношения.

2. Использование аналогии права допускается лишь при невозможности использования аналогии закона. Об основных началах гражданского законодательства см. комментарий к ст. 1 ГК.

Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Комментарий к Ст. 6 ГК РФ

1. Аналогия закона — специфический способ правоприменения, обусловленный отсутствием источника гражданского законодательства, непосредственно регулирующего определенные гражданско-правовые отношения, и заключающийся в применении для разрешения гражданско-правового спора источника, регулирующего сходные отношения.

Рассматривая гражданско-правовой спор, суд после квалификации данного конкретного казуса, т.е. выявления природы отношений его участников, его относимости к сфере действия гражданского закона, призван подобрать, при необходимости истолковать и, наконец, применить ту или иную норму права. Несмотря на огромный объем действующего сегодня гражданского законодательства — Гражданского кодекса, специальных федеральных законов, подзаконных федеральных нормативных актов, — регулируемые им общественные отношения еще более объемны и многообразны. Это становится особенно очевидно с учетом положений ст. ст. 8 и 421 ГК РФ, в соответствии с которыми основания возникновения гражданских правоотношений, в том числе договорных, чрезвычайно вариативны.

Предусмотреть все без исключения возможные варианты и детали развития гражданско-правовых отношений в конкретных нормах права — задача практически невыполнимая. Поэтому законодатель формулирует статьи ГК РФ с большей или меньшей долей абстракции, позволяющей применять их к группам правоотношений, развивающихся в рамках определенной правовой модели. Такой подход характерен для континентальной правовой системы в отличие от англо-американской школы общего права, где роль норм закона выполняют тысячи судебных прецедентов, ориентированных на частные казусы.

При этом предполагается, что в некоторых ситуациях применение нормы ГК РФ к конкретному гражданско-правовому казусу может потребовать ее толкования судом, в том числе расширительного толкования, когда действие правовой нормы распространяется на ситуации, не предусмотренные напрямую в ее тексте, но тяготеющие к той модели гражданских правоотношений, которая регулируется нормой или группой норм.

В том случае, когда даже расширительное толкование не позволяет распространить действие нормы на разбираемый случай и при этом (если речь идет о предпринимательских отношениях) отсутствует обычай делового оборота, применимый к подобным ситуациям (см. комментарий к ст. 5 ГК), суд наделен правом применить к казусу закон, регулирующий сходные отношения. В каком-то смысле можно сказать, что такое применение закона может рассматриваться как некий «радикальный» вариант его расширительного толкования.

Применение судом в конкретном случае закона по аналогии не способно приобрести прецедентного значения, однако может учитываться другими судами в процессе разрешения аналогичных или схожих казусов. Обобщенная практика применения закона по аналогии в случае ее актуальности может свидетельствовать о существовании серьезного пробела в законодательстве и быть использована законодателем для корректировки или дополнения закона.

Таким образом, применение аналогии закона возможно в случае (а) относимости регулируемого правоотношения к предмету и методу гражданского права, (б) отсутствия возможности урегулирования его действующими нормами закона даже при их расширительном толковании и (в) наличия закона, регулирующего сходные гражданские правоотношения.

2. В тех случаях, когда при наличии двух первых из названных условий применимости аналогии закона отсутствует закон, регулирующий даже сходные правоотношения, законодатель допускает применение аналогии права. Аналогия права — специфический способ правоприменения, обусловленный отсутствием источника гражданского законодательства, как непосредственно регулирующего определенные гражданско-правовые отношения, так и регулирующего сходные отношения, и заключающийся в разрешении гражданско-правового спора на основании общих начал (принципов) гражданского законодательства.

Наряду с перечисленными в ст. 1 ГК РФ общими началами в комментируемой статье законодатель впервые упоминает о добросовестности, разумности и справедливости участников гражданских правоотношений как о конституирующих гражданский оборот институтах. Добросовестность и разумность выступают в качестве универсальных правил осуществления субъективных гражданских прав, они ожидаются в любых действиях участников гражданского оборота и презюмируются. Что касается справедливости, то она является неизменной доминантой гражданского права как такового с учетом его глобальной цели — сбалансировать наиболее приемлемым образом разнонаправленные и подчас противоречивые интересы различных индивидов, а также интересы частных лиц и государственно-общественные интересы.

Из текста п. 2 ст. 6 ГК РФ следует, что законодатель приравнивает требования добросовестности, разумности и справедливости к общим началам и смыслу гражданского законодательства, что, по сути, означает ожидание правопорядком проявления этих качеств каждым субъектом любого гражданского правоотношения. Разработчики Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленной во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» и одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г., отметили отсутствие в ГК РФ общего принципа добросовестности в качестве недостатка, нуждающегося в устранении. Отдельные упоминания добросовестности как требования к поведению участников гражданского оборота они полагают недостаточными для эффективного правового регулирования.

В Концепции отмечается, что принцип добросовестности должен распространяться на действия (поведение) участников оборота при (а) установлении прав и обязанностей (ведение переговоров о заключении договоров и т.д.); (б) приобретении прав и обязанностей; (в) осуществлении прав и исполнении обязанностей; (г) защите прав. Оценка содержания прав и обязанностей сторон также должна подчиняться принципу добросовестности.

Разработчики Концепции также предлагают сформулировать в ГК РФ полноценные правила о приобретении права собственности добросовестным приобретателем.

3. Близость категорий добросовестности, разумности и справедливости (особенно последней) к морально-нравственным нормам не означает их идентичности последним. Хотя они и имеют, подобно моральным нормам, этическую составляющую, но при этом снабжены в отличие от последних вполне конкретным прагматичным содержанием, чрезвычайно важным для устойчивости гражданского оборота.

Есть определенные оттенки отличия в ожиданиях общества и правопорядка от каждой из названных характеристик.

Добросовестность можно охарактеризовать как стремление участника гражданского оборота максимально исключать возможность нарушения его поведением субъективных прав и законных интересов других лиц, осуществлять свои права в строгом соответствии с их объемом и назначением. Добросовестность предписывается участникам оборота и предполагается, пока не доказано обратное.

Разумность — стремление участника гражданского оборота при осуществлении принадлежащих ему прав и исполнении лежащих на нем обязанностей соизмерять свое поведение со здравым смыслом, общими представлениями об осторожности и предусмотрительности и с экономической целесообразностью, правами и охраняемыми законом интересами других субъектов.

Справедливость — стремление участника гражданского оборота при осуществлении принадлежащих ему прав и исполнении лежащих на нем обязанностей учитывать интересы других лиц и общественные интересы, нормы морали и нравственности (что выражается, в частности, в отказе от злоупотребления правом), соблюдать равенство в положении участников оборота.

4. В отдельных случаях (например, в случае приобретения имущества у неуправомоченного отчуждателя, изготовления вещи из чужого материала, исполнения обязательства в срок, не определенный договором) законодатель ставит в зависимость от разумности и добросовестности действий субъекта защиту его гражданских прав (см. комментарий к ст. ст. 220, 302, 314 ГК). В таких случаях разумность и добросовестность в действиях лица презюмируются (п. 3 ст. 10 ГК).

То, что для подавляющего большинства ситуаций закон не указывает в качестве обязательного условия наступления юридически значимых последствий добросовестность участников отношений, не означает, что таковая в них не требуется или отсутствует. Например, надлежащее исполнение условий договора аренды или страхования, так же как и воздержание от нарушений чужого владения, являются примерами добросовестного поведения и признаками стремления индивидов к подчинению регулятивным нормам права и нежелания испытывать действие охранительных норм. Выделение законодателем небольшой группы ситуаций, в которых добросовестность поведения одного из субъектов выступает в качестве правообразующего фактора (в частности, добросовестность приобретателя, к которому предъявлен виндикационный иск, давностного владельца, спецификатора), обусловлено неоднозначностью обстоятельств, в которых действует такой субъект, а также перспективой нарушения этими действиями чужих прав. Образно говоря, между полями правомерности и противоправности поведения расположена узкая «нейтральная полоса», в пределах которой действия субъекта могут повлечь нарушение чьего-либо права, но в зависимости от их характера — недобросовестного или добросовестного — либо будут противоправными, либо нет. Разумеется, само по себе добросовестное поведение может нарушать чье-либо право лишь опосредованно, продолжая противоправные действия другого лица, как, например, происходит при добросовестном возмездном приобретении присвоенной вещи. В последнем случае юридические последствия определяются законом с учетом комплексного сравнения интересов и предшествовавшего поведения участников ситуации. Так, добросовестность возмездного приобретателя «перевешивает» интересы собственника, доверившего свою вещь недостойному контрагенту; добросовестность спецификатора — интересы собственника материалов, хранившего их ненадлежащим образом; добросовестность давностного владельца — интересы собственника или титульного владельца, допустившего приобретение вещью режима бесхозяйной.

Добросовестность поведения субъекта гражданского права, таким образом, можно дополнительно определить как стремление субъекта подчинять социальные связи, участником которых он является, действию регулятивных норм гражданского права и максимально исключать возможность нарушения его поведением субъективных прав и законных интересов других участников оборота, в том числе в обстоятельствах, в силу своей неоднозначности содержащих в себе потенциальную опасность такого нарушения. Добросовестность приобретения и осуществления давностного владения бесхозяйным имуществом заключается в убежденности владельца в отсутствии у кого-либо прав на объект владения, положение которого в хозяйственном пространстве не дает оснований предполагать его принадлежность к чьей-либо хозяйственной сфере. Действия, изначально и последовательно беззаконные, исключающие подчинение совершающего их какому-либо положительному императиву, не могут вызвать со стороны правопорядка ничего иного, кроме санкции, налагаемой на правонарушителя в рамках возникшего уголовного, административного либо гражданского деликтного правоотношения. Абстрактная возможность подчинения такой социальной связи действию правовых норм останется нереализованной. Таким образом, склонность индивида к распространению на социальные связи, в которые он вступает, нормы позитивного права при достаточной ее значимости влечет его подчиненность правопорядку, а отсутствие ее, свободный выбор в пользу беззакония исключают одобрение его деятельности публичной властью и создают возможность для применения к нему карательной меры силой государства.

5. Предложение разработчиков Концепции развития гражданского законодательства РФ о сообщении добросовестности статуса универсального отраслевого принципа заслуживает поддержки. Это соответствовало бы мировому опыту гражданско-правового регулирования, а главное — констатировало бы de jure доминирование данного института, и так имеющее место в гражданском законодательстве России. Кроме того, такое решение способствовало бы скорейшей детальной разработке института добросовестности в судебной практике, что в силу ряда причин немаловажно.

Недостаточно ясное и конкретное (в необходимых случаях — вплоть до казуистичности) формулирование понятия добросовестности поведения участников гражданского оборота наносит существенный вред регулированию гражданских правоотношений. Это выражается, в частности, в противоречивости, нестабильности и недостаточности судебной практики по сложным казусам, в слабости и вялости регулятивной политики по стимулированию именно добросовестности в качестве определяющей и распространенной модели социального поведения.

Именно недостаточность проработки понятия добросовестности при владении по давности, очевидно, привела к тому, что разработчиками Концепции развития гражданского законодательства РФ предлагается исключить это понятие из числа обязательных условий приобретения права собственности в порядке, предусмотренном ст. 234 ГК РФ. Отсутствие четкого и ясного понимания того, в каких случаях добрая совесть давностного владельца в течение срока владения сохраняется, а в каких исчезает, создало возможность отказа российского законодателя от одного из наиболее фундаментальных положений цивилистики.

6. Наличие в современном гражданском законодательстве России непосредственного упоминания о добросовестности, разумности и справедливости как о концептуальных доминантах гражданско-правового регулирования, стоящих в одном ряду с его основополагающими принципами — равенством участников гражданских правоотношений, неприкосновенностью собственности, свободой договора и др., — следует оценивать в высшей степени позитивно, в качестве важной гарантии стабильности и социальной ориентированности закона.

Статья 6 ГК РФ. Применение гражданского законодательства по аналогии

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Комментарии к ст. 6 ГК РФ

1. Законодательное урегулирование не может быть беспробельным, и в интересах защиты прав и осуществления правосудия ст. 6 допускает применение институтов аналогии закона (п. 1 статьи) и аналогии права (п. 2 статьи). По смыслу и редакции статьи такая аналогия может быть использована всеми правоприменительными органами, в том числе при защите гражданских прав в административном порядке (см. п. 2 ст. 11 ГК и коммент. к ней).

2. Используемый в статье термин «гражданское законодательство» должен пониматься в широком смысле и охватывать нормативные акты государственных органов всех уровней. Узкое его понимание в смысле п. 2 ст. 2 ГК вело бы к пробелам правового регулирования и невозможности справедливого разрешения возникающих споров.

3. Аналогия закона допускается при наличии трех условий: а) отношение не урегулировано законодательством, соглашением сторон и по этому вопросу нет обычая делового оборота, б) имеется законодательство (но не обычай), регулирующее сходные отношения, и в) такое сходное законодательство не противоречит существу отношений, к которым оно применяется по аналогии.

Аналогия закона использовалась ранее российскими судами, например в отношении новых договоров, прямо не урегулированных законодательством (к подаче газа по трубопроводам применялись правила о договоре поставки). Ныне аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которые по-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например договор на охрану имущества, не являющийся договором хранения. См. также коммент. к ст. 61 ГК.

4. При отсутствии названных в п. 2 условий и невозможности использования аналогии закона правоприменительный орган для установления прав и обязанностей сторон может обратиться к аналогии права. В этом случае права и обязанности определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Общие начала гражданского законодательства выражены прежде всего в ст. ст. 1 и 2 ГК, а также в ряде других норм ГК — ст. ст. 9, 10 (см. коммент. к ним). О требованиях добросовестности говорится в ряде статей ГК, относящихся к конкретным институтам гражданского права (ст. ст. 10, 302, 602, 662, 1101). Эти положения ГК должны учитываться юрисдикционными органами при применении аналогии права.

5. Обращение правоприменительных органов к институту аналогии должно быть ими соответствующим образом обосновано. Ввиду разработанности и обширности гражданского законодательства случаи применения его норм по аналогии имеют место крайне редко и в опубликованных после введения в действие ГК судебных решениях их немного.

Статья 6 ГК РФ. Применение гражданского законодательства по аналогии (действующая редакция)

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

  • URL
  • HTML
  • BB-код
  • Текст

Комментарий к ст. 6 ГК РФ

1. Правовое регулирование должно быть сплошным и беспробельным, т.е. любые возникающие общественные отношения должны находиться в рамках правового поля и иметь нормативную регламентацию. Аналогия может распространяться на законодательные акты либо отрасль права, т.е. реализуется аналогия закона или аналогия права.

Применение закона допускается лишь в качестве исключения в случаях, когда невозможно использование иных средств регламентации. Аналогия закона может быть реализована при условии, если это не противоречит существу регулируемых отношений, т.е. речь в данном случае идет об однородности отношений, в отношении которых нормы применяются по аналогии.

2. Аналогия права указывает на возможность регламентации не отдельной нормой закона, а отраслью права, предмет которой наиболее приближен к рассматриваемым правоотношениям. В настоящее время аналогия права практически не применяется, поскольку носит исключительный характер и допускается лишь при отсутствии иных средств регламентации отношений.

3. Судебная практика:

— Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 29.04.2010 N 10/22.

Аналогия права в гк рф

Разнообразие и сложность гражданско-правовых отношений порождают ситуации, прямо не урегулированные правовыми нормами. Образуемый пробел может быть устранён с помощью аналогии.

Использование гражданского законодательства по аналогии закреплено в ст. 6 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ). Законодатель указал, что аналогия может быть двух видов: аналогия закона и аналогия права. Основания и способ применения аналогии закона довольно прозрачны: в случаях, когда имущественные и личные неимущественные отношения между субъектами гражданского права не урегулированы прямо ни законодательством, ни соглашением сторон и отсутствует применимый к этим отношениям обычай, к ним, если это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения.

Аналогия права представляет собой более сложную юридическую конструкцию: она применяется при невозможности использования аналогии закона, и в соответствии с ней права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства. В п. 2 ст. 6 ГК РФ также указано, что обязанности и права сторон определяются, исходя из требований добросовестности, разумности и справедливости[1]. Однако остаётся невыясненным, что скрывается под оборотом «общие начала и смысл гражданского законодательства» и каким образом осуществляется на практике аналогия права. Для прояснения указанных вопросов следует обратиться к общей теории права, научной литературе, посвящённой теме аналогии, и, наконец, к гражданско-правовой практике.

Теоретическая база

Прежде всего, следует сказать несколько слов о необходимости существования такого института, как аналогия. Как известно, пробелы чаще всего обнаруживаются именно в процессе реализации права, так как законодатель не может изначально предусмотреть все ситуации, которые могут возникнуть в связи с применением нормы. В то же время правоприменитель обязан разрешить дело даже в том случае, если в законодательстве отсутствует норма, регулирующая данную группу отношений. Теория права признаёт, что пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путём внесения изменений и дополнений в законы, издания новых, более совершенных нормативных юридических актов. Однако правотворческий процесс достаточно медлителен и негибок: законодательные органы медленнее реагируют на изменяющиеся условия действительности. Правоприменитель, напротив, может более оперативно устранить возникающий пробел, воспользовавшись аналогией.

Обратившись к истории исследуемого института, мы можем заметить, что в России аналогия права используется для преодоления пробелов в течение многих лет. «Учебник русского гражданского права» Г.Ф. Шершеневича, впервые изданный чуть более века назад, описывает аналогию права максимально приближённо к тому определению, которое мы можем наблюдать в современном Гражданском кодексе: когда «известный случай совершенно не предусмотрен законом и нельзя распространить применение какого-либо закона даже по сходству отношений», обнаруживается «недостаток» закона, для разрешения которого Гражданский Устав «обязывает судебные установления основывать решение на общем смысле законов», принимая во внимание общие начала, принципы, которые положены в основу законодательства.

Аналогия рассматривалась как способ устранения пробелов в праве и в советское время. В.В. Лазарев определял аналогию права как решение дела в отсутствии конкретной нормы на основе закреплённых в законе принципов и общих положений, указывающих на цели и задачи правовых актов[2].

Он же, в частности, отмечал, что в аналогии права аналогия в собственном смысле отсутствует[3].

Действительно, в логике «аналогией» называется такое индуктивное умозаключение, в котором из сходства двух предметов в одних признаках делается вывод о сходстве этих предметов во всех других признаках. Данное определение можно соотнести с аналогией закона, но аналогия права не вписывается в данную категорию, поскольку в ней отсутствует использование нормы по сходству. В соответствии с этим существует мнение, согласно которому аналогия права в принципе не имеет ничего общего с аналогией, так как она не распространяет закон на сходный случай, а «открывает в толще социального бытия правовую норму»[4] и является проявлением судебного правотворчества.

«Aналогия права не вписывается в данную категорию, поскольку в ней отсутствует использование нормы по сходству»

Что касается сущности общих начал и смысла гражданского законодательства, мнения учёных достаточно неоднородны.

Употребление законодателем двух категорий – «общие начала» и «смысл гражданского законодательства» – заставляет исследователей разграничивать их[5]. Большинство авторов считает, что под «общими началами» следует понимать «основные начала гражданского законодательства», закреплённые в ст. 1 ГК РФ. Но тогда непонятно, что законодатель имел в виду под вторым термином. Другие исследователи полагают, что «общие начала» выражены не только в ст. 1 Кодекса, но также и в других нормах гражданского законодательства.

Е.А. Суханов пишет, что под общими началами гражданского законодательства следует понимать основные принципы гражданско-правового регулирования (закреплённые в ст. 1 Гражданского кодекса), а под его смыслом – отраслевые особенности, определяемые спецификой предмета и метода гражданского права. По его утверждению, критерии добросовестности, разумности и справедливости применяются в негативном смысле: решение правоприменителя, соответствующее началам и смыслу гражданского законодательства, не должно быть «недобросовестным», «неразумным» или «несправедливым» [6]. По утверждению В.И. Бородянского, «общие начала и смысл гражданского законодательства» – это принципы гражданского права (п. 1 ст. 1), общие дозволения и общие запреты, пределы осуществления гражданских прав, другие концептуальные положения, закреплённые в подразделе 1 (основные положения) или вытекающие из систематического толкования правовых норм[7].

Существует позиция, согласно которой общий смысл гражданского законодательства вытекает из всей массы закреплённых в законодательстве гражданско-правовых норм, а требования добросовестности, разумности и справедливости носят оценочный характер и зависят от конкретной ситуации, в которой необходимо использовать аналогию права[8]. По утверждению отдельных теоретиков, эти требования являются надправовыми (философскими и нравственными), и за ними в общем смысле скрываются «честность и адекватность» поведения участников гражданского оборота, идеи добра, пользы, общего блага[9].

Аналогия права, включающая в себя столь неоднозначные категории, выступает в качестве сложного, комплексного института. Вызывает удивление тот факт, что, по мнению многих правоведов, аналогия – «запасной и худший регулятор гражданских отношений, применяемый по остаточному принципу (в последнюю очередь) ввиду полного или частичного отсутствия лучшего», а аналогия права – «последнее правовое средство урегулировать ситуацию, нуждающуюся в правовом регулировании» [10].

«Эти требования являются надправовыми (философскими и нравственными), и за ними в общем смысле скрываются «честность и адекватность» поведения участников гражданского оборота, идеи добра, пользы, общего блага»

Как вытекает из работ учёных, из двух видов аналогии приоритет имеет аналогия закона, при использовании которой пробел устраняется нормой гражданского законодательства, регулирующей сходное отношение. Известно, что авторы, занимающиеся исследованием аналогии, уделяют большое внимание аналогии закона, «при этом вопрос об использовании аналогии права рассматривается как бы «вскользь» Теоретики и практики обходят стороной аналогию права» [11]. В соответствии с изложенным, аналогия закона считается более приоритетным регулятором по сравнению с аналогией права. Однако не стоит пренебрегать возможностями, которые даёт аналогия права, ведь одновременно она – вторая, высшая ступень в применении аналогии.

Наиболее сложный аспект – это применение аналогии права. Первоначально обратимся к теоретическим основам, выявляющим особую значимость данного института. Лазарев, к примеру, усматривал в механизме применения аналогии права нечто большее, чем просто использование общих положений права и его принципов, он писал, что это понятие означает также «применение совокупности формально-логических заключений, позволяющих познавать смысл законодательства и формулировать необходимое для преодоления пробела правовое положение» [12]. Данная задача возлагается на правоприменителя: именно он должен создать индивидуальное правило для определения прав и обязанностей, а затем применить его. Реализацией этой функции занимаются органы правосудия, деятельность которых должна быть строго регламентирована процессуальными нормами, так как аналогия должна применяться исключительно в соответствии с требованиями законности.

Необходимо отметить, что решения суда в случаях, когда применяется аналогия, содержат правоположения, которые существенно обогащают юридическую практику и могут послужить основой для развития законодательства. Также Р. Л. Хачатуров высказывал мнение, что, поскольку принципы права разрабатываются теоретиками, применение аналогии права означает признание юридической доктрины источником права[13]. Однако данная точка зрения не является общепринятой в России.

«Задача возлагается на правоприменителя: именно он должен создать индивидуальное правило для определения прав и обязанностей, а затем применить его»

Процесс применения судами аналогии права

Перейдём непосредственно к процессу применения судами аналогии права. Некоторые авторы приводят в своих работах пошаговую процедуру его осуществления. Более целесообразным будет соединить эти модели в одну.

Применение аналогии права состоит из следующих стадий:

1) анализ фактических обстоятельств дела;

2) выбор (отыскание) соответствующей нормы;

3) установление наличия пробела в законе;

4) анализ правовых институтов на предмет сходных (отыскание схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения);

5) при отсутствии схожей нормы – установление пробела в праве и невозможности применения аналогии закона[14];

6) анализ общественных отношений, не урегулированных правом, и выяснение вопроса, попадают ли данные отношения под сферу правового регулирования;

7) установление отраслевой принадлежности данных общественных отношений;

8) выбор конкретной нормы-принципа, подлежащей применению, либо вывод индуктивным путём принципа-идеи; данные принципы должны быть прямо названы в решении суда (суд не должен ограничиваться формулировкой «в соответствии с общими началами и смыслом гражданского законодательства») [15];

9) разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего[16].

Исходя из этой последовательности стадий, мы можем сделать вывод, что применение аналогии права – крайне непростая задача. Использование этого способа устранения пробела требует от правоприменителя высокого уровня знания закона, дополнительной квалификации, выходящей за пределы обычных требований[17]. С этим утверждением сложно не согласиться: умение использовать аналогию права действительно является показателем высочайшего профессионализма судьи.

Многие теоретики в своих работах рассуждают о затруднениях, с которыми сталкиваются суды при применении аналогии права. Данная проблема во многом связана с тем, что правоприменитель зачастую не имеет чёткого представления о том, в чём разница между аналогией права и аналогией закона[18]. Несмотря на то, что два вида аналогии разграничиваются на законодательном уровне, не все суды учитывают разницу между ними при принятии решений. О. А. Кузнецова отмечает, что нередки случаи, когда судья, используя аналогию закона, называет её в решении аналогией права; она приводит в пример и другие случаи смешения[19]. Однако основная проблема применения аналогии права заключается не только в некоторой «правовой неграмотности» судей.

Рассмотрев теоретические аспекты, перейдём непосредственно к практике. Во многих научных работах можно встретить высказывания о том, что в судебной практике реальное применение аналогии права – крайне редкое явление. И это действительно так. Кроме того, при первоначальном ознакомлении с решениями судов можно обнаружить одну интересную особенность: аналогия права применяется, в основном, при рассмотрении дел об обращении взыскания на заложенное имущество и о взыскании задолженности по кредитному договору. Что касается заложенного имущества, отмеченная закономерность неслучайна, потому как в большинстве решений судьи ссылаются на п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее – ВАС) от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге», согласно которому, «исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости, не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретенное у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога»[20]. Таким образом, правоприменителем было закреплено положение, являющееся по сути своей результатом применения аналогии права и п. 2 ст. 6 ГК в целом – преодоление пробела в регулировании отдельной группы отношений.

«Аналогия права применяется, в основном, при рассмотрении дел об обращении взыскания на заложенное имущество и о взыскании задолженности по кредитному договору»

Примеры применения судом аналогии права

Примером применения аналогии права в соответствии с упомянутым Постановлением Пленума ВАС может служить дело по апелляционной жалобе ОАО «Газпромбанк», рассмотренное в Московском городском суде. Согласно материалам дела, ОАО «Газпромбанк» и С. заключили кредитный договор на приобретение транспортного средства. С. получила оговоренный в договоре кредит на приобретение автомобиля, в отношении которого ОАО «Газпромбанк» и С. заключили договор залога. В связи с тем, что С. ненадлежащим образом исполняла условия договора, ОАО «Газпромбанк» обратилось в суд с исковым заявлением о взыскании с С. задолженности по кредитному договору и обращении взыскания на предмет залога. Тем временем С. без согласия истца произвела отчуждение предмета залога: продала автомобиль В. по цене в два раза ниже полученной в кредит суммы. ОАО «Газпромбанк» обратилось в суд с новым иском к В. и С. об обращении взыскания на предмет залога – принадлежащий В. автомобиль. Истец, однако, не представил необходимых доказательств и пропустил срок исковой давности, поэтому суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований. Судебная коллегия согласилась с выводами суда первой инстанции и рассмотрела в Определении все обстоятельства дела. В соответствии с п. 1 ст. 348 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, и согласно ст. 353 ГК РФ в случае перехода права собственности на заложенное имущества от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества, право залога сохраняет силу. Основываясь на указанных нормах Кодекса, суд мог бы вынести решение в пользу истца. Однако судебная коллегия отметила, что автомобиль был приобретён ответчиком В. возмездно; основываясь на материалах дела, нельзя было доказать, что В. было известно, что приобретаемое имущество являлось предметом залога. Судебная коллегия пришла к выводу, что В. являлась добросовестным приобретателем. В определении указано: в соответствии с аналогией права и требованиями добросовестности, разумности и справедливости не может быть обращено взыскание на заложенное движимое имущество, возмездно приобретённое у залогодателя лицом, которое не знало и не должно было знать о том, что приобретаемое им имущество является предметом залога[21].

Интерес представляет и другое рассмотренное дело по апелляционной жалобе адвоката Г. по иску к Российской Федерации в лице Министерства Финансов РФ, Главному военному следственному управлению Следственного комитета РФ и Военному следственному управлению. Г. обратилась в суд с требованием о компенсации морального вреда. Истец указала, что несвоевременной выплатой вознаграждения за осуществление защиты по уголовному делу в качестве адвоката по назначению ей был причинён моральный вред. При этом, она подчеркнула в судебном заседании, что адвокат осуществляет трудовую деятельность и не может отказаться от работы по назначению, поэтому на адвокатскую деятельность распространяется Трудовой кодекс. И именно в соответствии с ним истец призывала суд разрешить дело с применением аналогии права. Суд пришёл к выводу, что нормы трудового законодательства, на которые ссылалась истец в обоснование заявленных требований, не подлежат применению, поскольку вопросы оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве, регулируются специальным законодательством – Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», на основании этого акта между адвокатом и государством существуют гражданско-правовые отношения. Следовательно, на спорные правоотношения нормы трудового законодательства о взыскании компенсации морального вреда, причинённого работнику неправомерными действиями работодателя, не распространяются. Суд заключил, что применение аналогии права, на которую ссылается истец в обосновании своих требований, возможно только при отсутствии прямого регулирования отношений законодательством, однако в данном случае отношения по поводу защиты подозреваемых (обвиняемых) адвокатами по назначению урегулированы указанным Федеральным законом. На основе всего вышеизложенного суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований, судебная коллегия оставила его решение без изменения[22]. Таким образом, мы видим, что, во-первых, теоретически в гражданском судопроизводстве возможно использование аналогии права в соответствии с общими началами и смыслом не только гражданского законодательства, но и законодательства других отраслей; во-вторых, суд во многом следует приведённой нами схеме использования аналогии права при установлении потенциального пробела; в-третьих, истец в своём заявлении может сам сослаться на применение аналогии права (в таком случае суд будет вынужден либо использовать её, либо аргументировать невозможность её использования).

Итоги

Можно предположить, что судьи избегают применения аналогии права за исключением тех случаев, когда к этому их принуждает акт суда высшей инстанции. Вероятно, это связано с тем, что применение аналогии права, по сути, граничит с судебным нормотворчеством, которое не свойственно судам в странах романо-германской правовой семьи.

Помимо этого, процедура применения аналогии права всё же во многом не соответствует выявленным теоретиками моделям: в частности, суд ограничивается формулировкой «в соответствии с общими началами и смыслом гражданского законодательства», не называя конкретные принципы.

Несмотря на приведённые ранее примеры, аналогия права не рассматривается в качестве распространённого механизма для урегулирования споров и является скорее исключением, нежели правилом. Но причиной этого является вовсе не то, что она применяется по остаточному принципу после аналогии закона, а то, что в данном институте и теоретическое, и практическое содержание не поддаётся однозначной трактовке. Теоретики расходятся в определении базовых понятий, относящихся к аналогии права.

Остаётся только гадать, какое значение для увеличения роли судебного нормотворчества в Российской Федерации имело бы расширение практики применения аналогии права. На данном же этапе важно отметить, что теоретикам стоит уделить больше внимания практическому применению аналогии права и выработке более чётких концепций её использования.

Автор: Валерия Боженова

[1] «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 № 51-ФЗ (в ред. Федерального закона от 30.12.2012 N 302-ФЗ) // СПС КонсультантПлюс.

[2] Лазарев В.В. Применение советского права / Лазарев В.В.; Науч. ред.: Волков Б.С. – Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1972. С. 142.

[4] Цихоцкий А. В. Преодоление пробелов в праве посредством аналогии. // Гуманитарные науки в Сибири. № 1, 2007. С. 86.

[6] Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. – 2-е изд., стереотип. – М.: Статут, 2011. С. 105.

[7] Российское гражданское право: Учебник: В 2 т. Т. I: Общая часть. Вещное право. Наследственное право. Интеллектуальные права. Личные неимущественные права / Отв. ред. Е.А. Суханов. – 2-е изд., стереотип. – М.: Статут, 2011. С. 105.

[8] Гражданское право: Учебник: В 3 т. Т. I. – 6-е изд., перераб. и доп. / Н.Д. Егоров, И. В. Елисеев [и др.]; отв. ред. А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой. – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. С. 64.

[9] Постатейный комментарий к Гражданскому процессуальному кодексу Российской Федерации / А.В. Аргунов, В.В. Аргунов, А.В. Демкина и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М.: Статут, 2012. С. 6.

[10] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий (постатейный) / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева и др.; под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010. – 912 с. // http://base.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?base=CMB&n=16506&req=doc.

[11] Шергина М. Н. Соотношение аналогии права и аналогии закона. // Юридическая наука: история и современность. №3, 2011. С. 29.

[12] Лазарев В.В. Применение советского права. С. 141.

[13] Хачатуров Р. Л. Аналогия в праве. С. 131.

[14] Кузнецова О. А. Гражданско-правовые принципы и аналогия права. С. 90.

[16] Шергина М. Н. Соотношение аналогии права и аналогии закона. С. 30.

[19] Кузнецова О. А. Гражданско-правовые принципы и аналогия права. С. 86.

[20] Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге». // «Вестник ВАС РФ», № 4, апрель, 2011.

[21] Апелляционное определение Московского городского суда от 22.12.2014 по делу № 33-38549 // СПС КонсультантПлюс.

[22] Определение Приморского краевого суда от 11.03.2014 по делу № 33-1868 // СПС КонсультантПлюс.